STF decidirá sobre a constitucionalidade da imposição do regime fechado (§ 1º do art. 2º da Lei 8.072/90), e da vedação à liberdade provisória no crime de tráfico (art.44 da Lei 11343/2006)

Em 01/09/2010, o STF declarou inconstitucionais os dispositivos da lei de drogas que impedem pena alternativa, no HC 97256, da Defensoria Pública da União.

Foi um placar de 6 a 4, vencidos Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio. Nas palavras da notícia no site do STF: “A corrente contrária – formada após divergência aberta pelo ministro Joaquim Barbosa – considera que o Congresso Nacional pode impor sanções penais que julgar necessárias para enfrentar problemas que afetam o país, desde que observem os limites legais e constitucionais, levando em consideração os interesses da sociedade”.

Decidiu-se remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33.

Declarada inconstitucional a vedação da substituição da pena no crime de tráfico, agora, o STF irá decidir sobre a constitucionalidade da imposição do regime fechado (§ 1º do art. 2º da Lei 8.072/90), e da vedação à liberdade provisória, (art. 44 da Lei 11.343/2006), respectivamente no HC-101284, rel. Min. Dias Toffoli (da DPU), e no HC-104339, rel. Min. Gilmar Mendes (Info 617 do STF, 21-25/02/2011).

Tais declarações são incidentais, mas após o HC 82959, em que se declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado (art.2º, §1º da Lei 8072/90), houve uma Reclamação (Rcl 4335, na verdade ainda em julgamento nesta data), em que já consta, nos votos do relator, Gilmar Mendes, e de Eros Grau, que o STF entendeu que não se discutiu em momento algum o caso concreto, tendo sido a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado o verdadeiro objeto da lide, ou seja, discutiu-se a lei em tese, de forma que o STF encampou a tese denominada pela doutrina de “abstrativização do controle difuso”, conferindo eficácia erga omnes e efeito vinculante à decisão proferida no HC 82.959, que o controle previsto no art.52, X, da CF, é mero ato político (vide Info 454).

Veja-se, ainda, que após o HC 82.959, veio a alteração da Lei 8072/90, que substituiu a expressão "integralmente" por "inicialmente".

Então, vamos aguardar.

De toda sorte, a decisão valerá como jurisprudência dominante do STF.

Declaradas as inconstitucionalidades, o STF bem poderia editar súmulas a respeito, de preferência vinculantes.